Enkele weken geleden stond ik bij de rechtbank in Dordrecht een cliënt bij die verdacht werd van het gehad hebben van een hennepkwekerij. Het Openbaar Ministerie meende dat cliënt een aantal keren had geoogst en daar geld mee had verdiend. Er werd een aanzienlijk bedrag geëist ter ontneming van wederrechtelijk (illegaal) verkregen inkomsten.
Cliënt bekende dat hij de kwekerij had gehad. Hij stelde zich echter op het standpunt dat zijn hennepplanten – ongeveer een week vóórdat hij van plan was om te gaan oogsten – waren ‘geript’. Oftewel: anderen waren zijn kwekerij ingekomen en hadden de hennepplanten gestolen.
Namens cliënt heb ik ter zitting het standpunt ingenomen dat deze cyclus niet kon meetellen bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Immers: cliënt had nooit enig voordeel gehad van deze cyclus: de planten waren gestolen voordat hij ze had kunnen oogsten en verkopen.
De jonge en fanatieke Officier van Justitie stelde zich echter op het standpunt dat het niet uitmaakte of de planten geript waren. Volgens hem was het voordeel al verkregen door het kweken en voorhanden hebben van de planten. De planten zijn immers geld waard en de planten zijn verkregen door een strafbaar feit: het kweken van de planten zelf. Ter onderbouwing van dit standpunt verwees de Officier van Justitie naar een uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3364).
In de betreffende uitspraak heeft de Hoge Raad bepaald dat het telen van hennep een product oplevert dat als zodanig vermogenswaarde heeft en als daadwerkelijk behaald voordeel moet worden aangemerkt. Van belang is om op te merken dat het in die casus ging om gedroogde hennep. De henneptoppen die al van de planten waren afgehaald en waren gedroogd.
Deze uitspraak van de Hoge Raad borduurt verder op het ‘gestolen kobalt’ arrest van de Hoge Raad van 30 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR3721). Daar ging het om een verdachte die een partij kobalt had gestolen. Vervolgens was deze partij kobalt weer van hém (de dief dus) gestolen nog vóórdat hij het kobalt had kunnen verkopen. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak bepaald dat zulks niet in de weg staat aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel: het voordeel was immers al verkregen en dat het later aan de dief is ontstolen is zijn eigen risico.
Voorafgaand aan het ‘gestolen kobalt’ arrest van 2004 heeft Advocaat-Generaal Vellinga een zeer lezenswaardige en leerzame conclusie geschreven (ECLI:NL:PHR:2004:AR3721). Hierin wordt de vraag aan de orde gesteld waar het nou feitelijk om gaat bij het ontnemen van voordeel. Gaat het enkel om het teniet doen van een verkregen voordeel? En zo ja, wat doen we dan met de verdachte die het behaalde voordeel zelf al teniet heeft gedaan? Naast verlies of diefstal kan de verdachte het voordeel inmiddels ook hebben uitgegeven of verspeeld.
Men zou zich op het standpunt kunnen stellen dat er alleen voordeel is als er sprake is geweest van enig genot. Reeds in 1996 (HR 9 januari 1996, NJ 1996, 305) heeft de Hoge Raad bepaald dat het voordeel zelfs uitsluitend kan bestaan in genot. Dus: als het geld is uitgegeven aan bijvoorbeeld vakanties en etentjes, dan is er sprake van voordeel dat kan worden ontnomen. Ook als het geld feitelijk niet meer in de portemonnee zit. Maar deze redenering zou eigenlijk tot de conclusie moeten leiden dat de dief die wordt bestolen van zijn buit, géén genot heeft gehad.
In de conclusie van Vellinga worden een aantal strafrechtgeleerden aangehaald die stellen dat er géén ontneming kan volgen als het verworven voordeel inmiddels teniet is gedaan door diefstal of verlies. Dit wordt mede gebaseerd op de wetgevingsgeschiedenis.
Vervolgens haalt Vellinga een aantal uitspraken aan waarop een andere conclusie kan worden gebaseerd. Bijvoorbeeld de veroordeelde die een deel van de opbrengst van zijn misdrijven had geïnvesteerd in drugs. De drugs waren vervolgens verbeurdverklaard en onttrokken aan het verkeer. De Hoge Raad heeft in dat geval bepaald dat dit niet leidt tot vermindering van het door hem verkregen voordeel (HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). In diezelfde uitspraak is bepaald dat verliezen, gelden ten gevolge van afpersing, geen kosten vormen die op het voordeel in mindering mogen worden gebracht. In een latere uitspraak werd bepaald dat het weggeven van illegaal verkregen voordeel niet leidt tot vermindering van het te ontnemen voordeel (HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696).
Op basis van deze jurisprudentie concludeert Vellinga dat er geen reden is om het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te stellen in geval van verlies of diefstal. Het voordeel is immers verkregen. Verlies of diefstal is het maatschappelijke risico van bezit en dat doet aan de waarde van het verkregen voordeel niet af. Overigens stelt dat Vellinga dat de verdediging in zo’n geval nog wel goed zou kunnen bepleiten dat het opleggen van een betalingsverplichting geen redelijk doel meer dient.
De Hoge Raad haalde in het ‘gestolen kobalt’ arrestenkele passages aan uit de wetsgeschiedenis en stelt:
‘Op grond hiervan moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.’
Vervolgens concludeert de Hoge Raad dat er niets mis is met de redenering van het Hof dat in het midden kan blijven of het kobalt van de verdachte was gestolen. Immers: de verdachte had het kobalt (en daarmee het voordeel) al verkregen door zijn eigen diefstal. Kortom: het daadwerkelijk behaalde voordeel is het kobalt zelf en niet alleen het geld dat zou zijn verdiend door het verkopen ervan.
Terug naar de uitspraak van 2015 over de hennepkwekerij. Gelet op het bovenstaande is het niet heel gek dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het telen van hennep een product oplevert dat als zodanig vermogenswaarde heeft en als daadwerkelijk behaald voordeel moet worden aangemerkt. Dus: als je hennep wordt gestolen kan het de verkoopwaarde ervan tóch worden ontnomen.
Resteert de vraag vanaf wanneer de hennep een product is dat als zodanig vermogenswaarde heeft? Is daarvan al sprake wanneer de hennepplanten nog stekjes zijn? Of wanneer het volwassen planten zijn? Of pas wanneer de hennepplanten ook daadwerkelijk zijn geoogst en/of gedroogd?
In de casus van het arrest van de Hoge Raad ging het om gedroogde hennep. Dus: henneptoppen die al van de planten waren afgeknipt en gedroogd. Ook uit de overweging dat het telen van hennep ‘een product oplevert’ kan worden afgeleid dat er pas sprake is van voordeel op het moment dat de de toppen uit de planten zijn geknipt en gedroogd. Immers: pas dan is er sprake van een product dat zonder verdere handeling kan worden verkocht.
In de casus van mijn cliënt waren de planten geript vóórdat ze überhaupt waren geoogst. In mijn optiek gaat het beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad derhalve niet op. Helaas kwam de rechtbank niet toe aan een oordeel hierover omdat men niet meeging met het standpunt van cliënt dat de kwekerij was leeggehaald.
* Dit artikel werd eerder gepubliceerd op hennepadvocaat.net. Op deze site schrijft mr. Van Breukelen regelmatig over hennep gerelateerde zaken.
Meer artikelen over hennep:
- Ruimte verhuren voor hennepkweek? Kijk uit!
- Gemiddelde straf voor hennepkwekerij
- Wordt hennep kweken gelegaliseerd?
- Nieuwe normen opbrengst hennepkwekerij
- Onvoldoende bewijs voor diefstal van stroom
Dit artikel werd bijgewerkt op 24 oktober 2018